Rogério Luís Marques de Mello*
Resumo
Inúmeros abusos foram e ainda são perpetrados pelo Estado em nome de um putativo interesse público. Esta deturpação da finalidade estatal, porém, é mais grave quando realizada na atuação do poder disciplinar da Administração frente ao servidor, impingindo-lhe lesões a direitos nem sempre sanáveis em eventual controle judicial. Diante, porém, da concepção constitucional de Estado Democrático de Direito no qual hoje estamos inseridos, novos parâmetros de garantia ao acusado devem ser observados, balizando e legitimando todo e qualquer ato punitivo disciplinar imposto ao servidor.
Palavras-chave
Democracia
Legitimidade
Poder disciplinar
Processo administrativo disciplinar
Abstract
Countless abuses was and still being perpetraited by the state in name of a putative public interest. This alteration of statement porpouse, however, is more serious when made in discipline administration`s power performance face to the public server, imposing him lesions to his wrights, not always fixingble in a occasional judice control. Face, however, of a constitucional concept of a democratic wright state, in which we are today inserted, new parameters of warranties to the accused must be seen, orientating and legitimating all and any punitive discipling act impositioned to the server.
1. Poder estatal legítimo
Inúmeras são as teorias ao longo do tempo que procuram explicar a existência do Estado e sua importância para a humanidade. Max Weber, citado por Maurício Tragtenberg (1997), por exemplo, define o Estado como "uma comunidade humana que pretende o monopólio do uso legítimo da força física dentro de determinado território" (grifamos). É fato, porém, que o Estado, em suas várias formas de expressão do poder, nem sempre atuou no interesse da comunidade que o instituiu, manifestando-se em larga medida como um instrumento de manipulação e perpetuação dos interesses de poucos. Na busca da legitimidade da força estatal como meio necessário e útil à consecução do bem comum, muito sangue foi derramado, muitas vidas foram ceifadas para que, hoje, tivéssemos inscrita na Constituição da República Federativa do Brasil uma Carta de Direitos, limitativa dos poderes estatais em face dos direitos dos administrados e impeditiva do arbítrio. Lembremos que até pouco tempo atrás vivíamos em uma ditadura, um Estado despótico pouco afeto às liberdades públicas. Tem-se, portanto, que o poder estatal, só será legítimo se representar o interesse público que, por sua vez, é juridicamente estabelecido na Constituição e nas leis com ela compatíveis.
O Brasil é, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei Magna, um "Estado Democrático de Direitos" onde "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". A definição de um Estado como de Direito, apenas, só garante que tal Estado é, em tese, cumpridor das leis que ele próprio institui. Um Estado Ditatorial, portanto, será de Direito se obedecer às suas próprias leis, ainda que menoscabe direitos e liberdades fundamentais. Há, portanto, "que se qualificar o Direito a que se submete o Estado" (SILVA, 2000). Assim fez o constituinte brasileiro, instituindo o regime democrático de governo, fundando-o na soberania popular: "É precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalta a relevância da lei, pois ele não pode ficar limitado a um conceito de lei como o que imperou no estado de Direito Clássico; precisa influir na realidade social, impondo mudanças sociais democráticas." (SILVA, 2000, pág.125 )
Como um dos objetivos fundamentais de tal Estado Democrático de Direito, estatui-se, no artigo 3º, I, da Constituição, "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (grifo nosso).
Depreende-se, portanto, do texto constitucional, que o poder estatal só será legítimo se representativo do povo e se exercido nos limites e conforme as finalidades definidas em lei, sempre visando a construção de uma sociedade justa. Afinal, é "a legitimação que justifica a ordem institucional, dando dignidade normativa a seus imperativos práticos" (GALLIANO, 1986, pág. 299). Fora isso, só resta o arbítrio e o abuso do poder.
Eis porque a legalidade é um dos princípios básicos da Administração Pública, transformando o administrador em verdadeiro operário da vontade popular manifestada no ordenamento jurídico através dos seus representantes eleitos (art. 37, "caput" da CF).
2. Direito Administrativo e Constituição
O direito administrativo, como todos os demais ramos do direito, deve obediência cega aos preceitos constitucionais. É ela o "conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado" (SILVA,2000, pág. 40). Na hierarquia das normas jurídicas, a Carta Magna figura no ápice: "Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos" (SILVA, 2000, pág. 47). Assim, tudo que a contrarie, ou não foi recepcionado (se a norma é anterior) ou é inconstitucional (se a norma é instituída após a promulgação da Constituição).
O direito administrativo, por sua vez, é peculiar em relação aos demais ramos do direito pois não é codificado, servindo-se sobremaneira das normas constitucionais, dos princípios doutrinários e da jurisprudência como fontes de formulação legislativa e fundamentação decisória.
Esse contexto pouco sistematizado do direito administrativo, não há como negar, serviu de esteio para a existência ainda recente de posturas legislativas e doutrinárias que instrumentalizaram o Estado ditatorial do qual emergimos. Nas lúcidas palavras de Eliezer Pereira Martins, o chamado direito administrativo antidemocrático (ou injusto), "num processo de dissimulação conceitual, a pretexto de acudir aos interesses mais elevados da sociedade política, em verdade, apenas dá suporte aos títeres do momento encastelados nas sinecuras públicas". Muda-se, portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma administrativa: o direito anterior instrumentalizava o Estado para a atuação de seus objetivos; o atual, democrático, deve amparar a soberania popular nos seus intentos, defendendo o cidadão contra eventuais abusos da própria Administração.
A par das incomensuráveis conquistas trazidas pelo novo texto constitucional democrático de 1988 e da já vicejante doutrina libertadora formulada, há resquícios do regime jurídico anterior em algumas normas administrativas que contrariam frontalmente os postulados da Lei Magna, mormente quanto às penalizações disciplinares perpetradas pela Administração aos seus servidores. Seriam, apenas, normas não recepcionadas se ainda não fossem a "muleta" para a atuação de inúmeros administradores, reiteradamente acolhidas por alguns de nossos Tribunais, apegados aos preceitos das "velhas cartilhas". Este o campo especulativo do qual nos ocuparemos, importante por lidar com os interesses e direitos dos agentes públicos e, mais ainda, com o próprio interesse público de que apenas a justiça prevaleça, nunca a arbitrariedade.
3. Interesse público na atuação democrática do poder disciplinar
O poder estatal é uno, mas recebe nomes distintos de acordo com a sua finalidade específica. Tais poderes são instrumentais, ferramentas disponibilizadas ao administrador para a consecução dos interesses públicos. Em lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, "são meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá suprir".(2000, pág. 69). Remata o ilustre doutrinador: "Os poderes administrativos - na realidade, deveres-poderes - só existirão - e, portanto, só serão validamente exercidos - na extensão e e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, é extravasamento de sua concepção jurídica" (MELLO, 2001, pág.70).
Destes preceitos, há que se conceituar o poder disciplinar como instrumental outorgado ao administrador para, de forma cogente, apurar e punir eventuais faltas administrativas, atuando o interesse público da plena regularidade administrativa. Observa-se, portanto, que a regularidade administrativa, objeto jurídico do poder disciplinar, é conceito vago, que deve ter seu conteúdo preenchido pelo correto entendimento do que venha a ser interesse público. Em regra, pode-se defini-lo como o interesse de cada um dos integrantes da sociedade quando coletivamente considerados, retratando uma homogeneidade que, estruturalmente, é formada por interesses individuais. Contudo, o interesse público só ganha eficácia jurídica quando "a solução que haja sido adotada pela Constituição ou pelas leis quando editadas em consonância com as diretrizes da lei maior" (MELLO, 2001, pág. 66).
Em resumo, portanto, podemos concluir que é a Constituição e apenas as normas que com ela coadunam que, juridicamente, expressam a legitimidade democrática dos poderes estatais e, conseqüentemente, do poder disciplinar. Assim, é interesse público, apenas, a penalização do servidor segundo os ditames constitucionais. Fora desses limites, resta o arbítrio.
Não há que se ignorar a repugnância a atos desidiosos, ineficientes, abusivos e até criminosos perpetrados por funcionários inescrupulosos camuflados na teia administrativa. Não há, muito menos, que se compactuar ou que amenizar a gravidade das infrações cometidas, sempre qualificadas por afastar-se o interesse público e o bem comum em proveito de finalidades torpes ou menores. Antes de tudo, vale-se tal agente, em regra, do anonimato e, covardemente, das vantagens e poderes que a função pública lhe confere. É fato, porém, que a repressão à tais condutas deve pautar-se por ditames estritamente legais, não vinculados à qualquer outro interesse da autoridade disciplinar. Nisto está a maior necessidade de controle dos atos administrativos punitivos internos. Nem sempre, entretanto, isto ocorre.
Renato Alessi, eminente doutrinador italiano, distinguiu a existência de dois interesses públicos: os chamados interesse público primário e o interesse público secundário (1960). Tem-se como interesse público primário os interesses reais do Estado, expressos juridicamente através das leis. È interesse público, nestes termos, uma desapropriação adequada às finalidades estatais, uma execução de crédito tributário já constituído, a punição de um servidor faltoso, sempre, porém, de acordo com as regras democráticas legitimadas na Constituição e nas leis. Em contrapartida, entende-se como interesse público secundário aquele que se distancia das finalidades públicas concretas; ocorre quando o Estado, travestido de guardião do bem comum, passa a agir buscando um interesse particular seu, que não mais se confunde com o interesse público. Resulta de uma falsa compreensão do dever administrativo ou de ignorância jurídica (MELLO, 2001). Nos exemplos já apresentados, tem-se apenas interesse público secundário na conduta do administrador que desapropria imóvel a fim de construir estrada que beneficiará propriedade sua; na exação de tributo, cobrado à maior, pretendendo-se enfunar as burras do erário; em punição imposta ao servidor por critérios pessoais do superior hierárquico, como antipatia ou não execução de atividades às quais não é obrigado - por exemplo, lavar o carro particular do chefe, levar o seu cachorro para tosar etc.
4. Processo Administrativo
Registre-se que, pela primeira vez, a Constituição Brasileira consagra expressamente o "due process of law" em âmbito administrativo. A idéia de processo outrora arraigada à função judicial, hoje é imanente às funções executiva e legislativa. Acolhem-se, desta forma, as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da Administração (GRINOVER, 1991).
É o devido processo legal administrativo garantia fundamental estatuída no artigo 5º da Constituição Federal: "LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"(grifamos).
Havendo qualquer conflito de interesses entre Administração e administrados, portando, deve haver processo administrativo como instrumento de garantia ao litigante. Assim ocorre, por exemplo, nas licitações, nos concursos públicos, nos licenciamentos ambientais, em casos de prestação de contas, reclamações etc. Há casos, porém, em que a Administração acusa internamente seus funcionários com fundamento no poder disciplinar. Em todas estas situações, havendo litigantes ou acusados, deve-se assegurar a ampla defesa e o contraditório aos envolvidos.
É, portanto, o processo administrativo disciplinar, espécie do gênero processo administrativo e como tal, até por maior razão, deve pautar-se pela processualística administrativa, ressalvadas algumas peculiaridades que lhe imprimem maior eficácia democrática. Isto ocorre em função da finalidade punitiva do processo administrativo disciplinar, limitando bens jurídicos caros dos servidores faltosos como medida repressiva da conduta inadequada e preventiva de novos comportamentos indesejados. Neste aspecto, aproxima-se do processo penal, naquilo que lhe é compatível, como forma de adequadamente tutelar os direitos dos servidores frente ao poder estatal, que é inequivocamente superior e potencialmente perverso, se imbuído de qualquer interesse particular, travestido de interesse público.
5. Processo Administrativo Disciplinar
5.1. Regime jurídico do poder disciplinar
A Lei Federal nº 9784/99 regula, de modo genérico o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Nos diversos Estados da Federação, por sua vez, há normas que ditam a processualidade entre Administração local e seus respectivos administrados. Saliente-se, porém, que as leis que regulam os respectivos processos disciplinares na Administração Federal e nos Estados prevalecem sobre as normas processuais gerais estabelecidas. Assim, por exemplo, temos que a já citada Lei 9784/99 não se sobrepõe aos preceitos dispostos na Lei 8112/90, no que tange ao processo administrativo disciplinar dos servidores civis federais. Há, ainda, normas disciplinares específicas para certos ramos de atividade da administração como, por exemplo, os vários regulamentos disciplinares policiais existentes (polícias civis estaduais, polícias militares estaduais, polícias da União, estatutos militares etc). Havendo estatuto próprio em relação à determinada atividade, este prevalece frente à norma geral.
Vê-se, portanto, que diversos são os estatutos que podem regular a atuação disciplinar: para definir-se qual seja, há que se verificar, no caso concreto, a existência de um ordenamento próprio que regule a atuação do servidor frente à Administração. Não havendo, sujeita-se a apuração funcional à norma disciplinar geral, seja da União, do respectivo Estado ou mesmo do Município. Observemos, porém, que o termo agente estatal é gênero que engloba os titulares de cargos, empregos e funções públicas. O regime disciplinar administrativo, porém, só submete os titulares de cargos, ou seja, aqueles subordinados ao regime estatutário, sobre o qual se ressalta: "concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado" (MELLO, 2001, pág. 239)
São, portanto, os diversos estatutos funcionais, genéricos ou específicos, que regulam a atuação do poder disciplinar. Tais estatutos são, desta forma, o fundamento legal para a regular imposição de penalidades ao funcionário faltoso; só serão, porém, legítimos, se não entrarem em confronto, se não desconsiderarem os princípios consagrados na Constituição. É fato, porém, como já anteriormente insinuado, que em muitos pontos, estes regulamentos vão de encontro aos ditames materiais e processuais democráticos inscritos no artigo 5º, inciso LV da Lei Maior. Analisemos quais os principais aspectos desta ofensa, ressaltando a necessidade de mudança dos dogmas até então impregnados, frutos da antiga visão de preservação do Estado frente aos direitos do Administrado.
5.2. Jurisdicionalização do poder disciplinar
Historicamente, as garantias processuais surgiram como tutela aos direitos dos acusados em âmbito penal, onde os bens jurídicos envolvidos são, sobremaneira, insuperáveis. Ao longo dos tempos, contudo, foi-se estendendo tais garantias aos demais ramos do direito, consideradas as suas respectivas peculiaridades. Já se explicitou que, atualmente, o processo administrativo é constitucionalmente exigido como garantia fundamental do administrado, necessário à atuação da justiça.
Hoje, é corrente a alegação da existência de uma verdadeira jurisdicionalização do poder disciplinar, no sentido de que deva ser exercido dentro de determinadas formalidades que impeçam ofensa à garantia constitucional, no que toca à apenação de qualquer indivíduo (LAZZARINI, 1996).
É nestes termos que há de se entender que a jurisdicionalização da atuação do poder disciplinar deve aproximar-se, naquilo que for possível, do processo penal, quando necessário à preservação dos ditames constitucionais. José Cerezo Mir, por exemplo, pondera que se faz necessário estender alguns princípios penais ao direito administrativo sancionatório, dada a ausência de distinção ontológica ou qualitativa entre os ilícitos penal e administrativo (1998).
É certo, porém, que as penas disciplinares e penais não se confundem: a diferença entre ambas não é de grau e sim de substância. A respeito, Fabio Medina Osório argumenta: "É verdade que o poder estatal sancionatório, que era unificado e depois e especializou, deve obediência às finalidade ordinárias de quaisquer penas, há de ser público, proporcional. Submete-se, indiscutivelmente, a princípios constitucionais que norteiam o exercício da pretensão punitiva estatal, ainda que, no plano concreto, esses princípios apresentem diferenças entre si" (2000, p. 116).
É por este motivo, por exemplo, que não há "bis in idem" na imputação concomitante, e pelo mesmo fato, de uma condenação criminal e de uma sanção administrativa. Porém, não há que se minimizar os reflexos de uma punição disciplinar injusta, devendo-se, por todos os meios processuais, garantir os direitos do servidor valendo-se o administrador, quando cabível, da similaridade dos instrumentos penais adequados. Não se deve olvidar, por exemplo, que alguns estatutos prevêem verdadeiras penas privativas de liberdade (regulamentos disciplinares policiais militares), restringindo o direito de ir e vir do servidor como sanção a suposta falta administrativa apurada em procedimento disciplinar sumário.
Muitos estudiosos, porém, com fundamento na diferença substancial existente entre a sanção penal e disciplinar, equivocam-se ao outorgar a esta última, garantias menores. Alega-se, por exemplo, que diante da necessária observância do Princípio da Legalidade pelo administrador em todos os seus atos, qualquer vício formal ou mesmo de finalidade ou motivação, seriam corrigíveis a posteriori pelo Poder Judiciário. Acautela-nos, porém, Fábio Medina Osório: "Tão distintos são so regimes jurídicos das penas e sanções administrativas que resulta, inclusive, inviável uma distinção de gravidade ou severidade. È possível, logicamente, desde um ponto de vista dogmático, que uma sanção administrativa cause maior 'dor' e 'sofrimento' ao infrator do que uma sanção penal. Não há, necessariamente, uma hierarquia de gravidade entre as infrações e respectivas sanções" (2000, p. 136).
Não se discute a possibilidade do controle judiciário do ato administrativo nulo. Contudo, não se deve ignorar o imenso prejuízo resultante, apenas, deste eventual controle posterior, seja ao servidor, em um primeiro momento, seja à própria massa de administrados. Isto porque, não devemos olvidar da possibilidade nefasta de que o superior hierárquico aja motivado por interesses particulares, manietados a putativos interesse públicos. A imposição de penalidade ao servidor, portanto, deve ser cercada de garantias independentemente do seu possível e apenas eventual controle judiciário posterior. Não é incomum, por exemplo, o temor reverencial do funcionário acusado em confrontar-se, ainda que juridicamente, com o seu superior, contestando-lhe e "desafiando-lhe" em processo apuratório: é fato que muitos servidores preferem sujeitar-se estratégica e comodamente à penalidade pretendida pela Administração. Outro aspecto incontestável é que, em eventual punição injustamente aplicada, todo o ranço e revolta do servidor podem voltar-se exatamente contra a população a quem deve bem servir, não havendo nenhuma tutela (muito pelo contrário) à regularidade administrativa, objeto jurídico do poder disciplinar. Por fim, é pacífico o entendimento de que o juiz não pode substituir-se ao administrador na análise da conveniência ou oportunidade dos atos administrativos; pode, e aliás deve, verificar os critérios motivadores do ato e a sua finalidade como requisitos da legal atuação administrativa. Porém, não é menos pacífico o consenso acerca da dificuldade prática de se aferir e provar os objetivos e métodos escusos do administrador inescrupuloso. Nada mais conveniente e justo, portanto, que se instrumentalizar o servidor acusado de todo o aparato legal que legitime a decisão administrativa, antes que sofra qualquer afronta aos seus direitos.
Lembremos que não se trata de tutelar tal ou qual parte; trata-se, apenas e simplesmente, de perseguir a igualdade e a justiça nas posturas administrativas, legitimando o exercício do poder disciplinar da Administração através de sua necessária jurisdicionalização.
6. Paradigmas democráticos do processo administrativo disciplinar
6.1. Igualdade jurídica entre Administração e administrado no processo administrativo disciplinar
Na configuração do regime jurídico-administrativo brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello, acompanhado em grande medida por outros doutrinadores, consagra a existência de dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos (2001, pág. 27). Interessa-nos analisar, mormente, o primeiro destes princípios, na medida em que sua interpretação pode ensejar um aparente conflito de idéias frente ao que será exposto. Não há que se contestar que o interesse público, obviamente o primário, sobrepõe-se a qualquer interesse particular: é até em função desta supremacia, por exemplo, que não sobrevive o interesse público secundário do Estado, que na verdade é interesse privado. Não se admite, porém, que numa clara deturpação de seu conteúdo, alegue-se uma "necessária" diferenciação jurídica substancial entre a Administração e o servidor quando da apuração e eventual punição de falta disciplinar. Como já explicitado, interesse público não é interesse da Administração: é interesse popular juridicamente legitimado na Constituição e nas leis. Na atuação disciplinar deve a Administração manifestar-se com isenção, não como parte interessada e sim como um títere da lei, sempre na busca da verdade (real) e da justiça. Isto porque, como estabelece Lúcia Valle Figueiredo, o princípio da igualdade é a mola propulsora do Estado de Direito, e é com base neste princípio que ver-se-á quando a Administração pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrímines e quando não pode (1997). Portanto, só se justifica qualquer desigualdade formal entre a Administração e o administrado no processo administrativo disciplinar quando esta for necessária à manutenção da igualdade substancial, verdadeiro objetivo da democracia.
6.2. Verdade material
Assim como no Direito Penal, não deve a autoridade apuradora da falta disciplinar contentar-se com a obviedade dos fatos a ele apresentados: deve, sempre, buscar a verdade real, a realização da justiça. Deste pressuposto resulta a completa e total repulsa aos institutos da verdade sabida e do termo de declarações, ainda que previstos em certos estatutos. A verdade sabida consiste na sanção imposta com base em falta funcional presenciada pela própria autoridade disciplinar competente para a apenação; o termo de declarações, por sua vez, consiste na aceitação do reconhecimento da autoria da falta pelo próprio funcionário.
6.3. Vinculação do poder disciplinar
No exercício da função administrativa, amplamente tutelada pelo Princípio da Legalidade, é fato que algumas situações escapam à previsibilidade do legislador. Ainda, intencionalmente, prefere o legislador outorgar maior espaço de decisão e mobilidade ao administrador na tomada de decisões. Porém, atualmente, não se deve dar ao poder discricionário a amplitude que tinha quando instrumentalizava a atuação estatal ditatorial, em prejuízo dos reais interesses da população. Como nos ensina o insigne Celso Antônio Bandeira de Mello:
"discricionariedade é a margem de 'liberdade' que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente" (2001, p. 785)
Não remanesce, portanto, a assertiva clássica que associa poder disciplinar a discricionariedade. Como esclarece Odete Medauar no tocante ao poder disciplinar, soa estranho atualmente associá-lo à discricionariedade, seja em virtude dos parâmetros que o norteiam, seja mesmo em função dos moldes processuais sob o qual deve desenvolver-se, justamente a fim de impedir arbítrios e subjetivismos (2000, p. 139). Assim, "o procedimento administrativo punitivo, no Estado Democrático de Direito, perfilhado como modelo pelo nosso Constituinte (art. 1º da CF), ostenta feição vinculada" (JÚNIOR, 2000, p. 151).
Desta concepção efetivamente democrática do poder disciplinar resultam inúmeras conseqüências, também explicitadas por Odete Medauar: a) a falta administrativa deve estar prevista em lei, esta considerada em seu sentido estrito; b) não se exige a tipicidade rígida do Direito Criminal, porém, hão de ser adotados parâmetros de objetividade na atuação disciplinar da Administração; c) as autoridades somente poderão aplicar as penas indicadas na lei para a falta, não outras, observando a proporcionalidade entre o tipo de conduta e o tipo de pena (2000, p. 139). É neste contexto que a motivação do ato disciplinar assume importância fundamental, necessária a eventual controle de desvio de finalidade pelo administrador.
Em decorrência ainda da necessária vinculação do poder disciplinar é que se deve conceber a existência de um formalismo a ser seguido pela Administração como garantia ao acusado; ao acusado, porém, tal formalismo deve ser mitigado, pois só assim é que se há de alcançar verdadeira igualdade substancial na relação processual.
6.4. Contraditório
Em poucas palavras, consiste na realização do binômio ciência e participação. Assim, tem direito o administrado, inicialmente, a uma acusação formal da Administração que explicite a falta cometida e as circunstâncias de sua constatação, bem como todos os elementos de prova que fundamentam a imputação, nos mesmos termos da denúncia penal. No decorrer do processo, tem o acusado direito à intimação prévia para acompanhar a produção de provas e o direito de contraditá-las.
6.5. Ampla defesa
Pode ser desdobrada no direito à autodefesa e à defesa técnica.
6.5.1. Autodefesa
Consiste no direito de ser interrogado pessoalmente pela autoridade administrativa competente para a penalização funcional. É a outorga de oportunidade ao acusado para externar sua versão acerca dos fatos.
6.5.2. Defesa técnica
Traduz-se no direito do acusado em ser assistido por advogado legalmente habilitado. Nos atuais estatutos, a defesa técnica só é tida como imprescindível quando a falta for tida como grave, potencialmente ensejadora de pena demissória ou expulsória. Argumenta-se que, "nos demais processos, seria inviável que a Administração propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado próprio; daí a defesa técnica ser vista como possibilidade, não como exigência" (MEDAUAR, 2000, p. 203). Ouso discordar deste posicionamento. É fato que a Constituição previu o processo administrativo como direito fundamental ao acusado, propiciando-lhe, assim como o faz em âmbito judicial, a ampla defesa e o contraditório, (art. 5º, inc. LV). Ainda explicita a própria Constituição, que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos limites da lei (art. 133 da CF - grifo nosso). A lei em questão é a Lei 8906/94, atual Estatuto da Advocacia, que efetivamente não previu a indispensabilidade do advogado no processo administrativo e, neste ponto, representou verdadeiro retrocesso em relação ao antigo estatuto, Lei 4215/63. Diante do revogado texto funcional dos advogados, era nítida a sua imprescindível presença na órbita administrativa: "malgrado a evolução doutrinária e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores, leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente à vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador, veio a nova lei e nada dispôs sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro..." (MARTINS).
Não olvidemos, porém, que o processo administrativo disciplinar deve seguir , sem sombra de dúvida, os parâmetros de garantia do Direito Penal, que é essencialmente moral, dele discrepando, apenas, quanto ao casuísmo no aspecto substantivo e correspondendo-lhe em tudo e por tudo, no aspecto adjetivo (LUZ, 2000, p. 103). Assim, em virtude mesmo dos bens jurídicos envolvidos (regularidade administrativa e dignidade funcional), indisponíveis ao nosso ver, deve a Administração providenciar defensor dativo ao servidor que não nomear sua defesa técnica. Pretende-se a ampla defesa real e não apenas defesa formal. Corrobora tal posicionamento a disposição prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 80/94, posterior ao Estatuto da Advocacia e específico quanto à obrigação do Estado em prover defesa aos que dela necessitarem, estabelecendo como uma das funções institucionais da Defensoria Pública, a de "IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes" (grifo nosso).
É de se entender, portanto, que nenhum administrado deve ser punido sem que tenha tido a assistência técnica necessária, independentemente da gravidade da pena a ser imposta. No ag 186.840 (AgRg)-RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, decidiu o STF: "a garantia constitucional da observância do processo administrativo em sua plenitude, ou seja, considerados o contraditório e a ampla defesa, não sofre mitigação diante da pena imposta, no caso de repreensão, a decorrer de imputação da qual, logicamente, o destinatário tem interesse em defender-se."
O aspecto prático de tal posicionamento deve resultar, em todo o tipo de acusação funcional feita pela Administração, na possibilidade do servidor constituir advogado de sua confiança para acompanhamento do processo disciplinar. Em não instituindo defesa, seja por qual motivo for, a Administração deverá, oficiando á respectiva Defensoria Pública (nos Estados em que já estiver estruturada) solicitar a nomeação de defensor dativo ao acusado e, só então, dar-se-á prosseguimento ao feito.
6.5.3. Procedimento de ofício
No processo penal, o órgão acusador difere do órgão julgador, justamente como garantia de isenção e realização da ampla defesa. No processo administrativo disciplinar, que como já exposto segue-lhe a mesma sistemática, quem instrui também não deveria julgar, independentemente da pena a ser aplicada. Nestes termos, relativamente ao processo disciplinar dos promotores de justiça, manifesta-se Hugo Nigro Mazzilli:
"no processo disciplinar, a lei deve atribuir as funções acusatória a um órgão - p. ex., ao corregedor-geral - e as funções decisórias a outro - p. ex., o procurador-geral - , sob pena de, não o fazendo, ingressar no campo da inconstitucionalidade: formulada a acusação pelo próprio corregedor-geral, está criado um impedimento lógico para que o acusador julgue o acusado; admitir-se o contrário é violar a ampla defesa" (1997, p. 110).
Rematamos ressaltando a necessidade de que a autoridade administrativa instrutória, ao menos, seja juridicamente habilitada, como fator de garantia ao acusado e legitimidade quanto à penalidade imposta.
6.5.4. Publicidade dos atos processuais
É princípio administrativo que deve ser ainda mais acurado no processo disciplinar em função das acusações proferidas. Reflexo importante deste princípio é, não apenas a outorga de vista aos autos pelo defensor na própria Administração; não há como se negar tal prerrogativa ao advogado, também, fora do ambiente administrativo, conforme dispõe o art. 7º, inciso XVI da Lei nº 8906/94, como corolário necessário da ampla defesa. Cabe à Administração, apenas, manter autos suplementares e estipular prazo adequado, mediante recibo, para a sua devolução. Somente nos casos expressamente previstos no § 1º do art. 7º é que, legalmente, poder-se-á restringir o direito de retirada dos autos da Administração. Ademais, deve-se frisar que negativa imotivada de retirada dos autos da Administração pelo advogado constitui-se em abuso de autoridade, tipificado no art. 3º, "j", da Lei 4898/65:
"j. consistirá em abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional"
6.5.5. Direito ao silêncio, sem que desta omissão possa resultar qualquer conseqüência negativa ao acusado.
6.5.6. Suspeição no processo administrativo disciplinar
Não há um posicionamento pacífico acerca do tema. Há, entretanto, a tendência jurisprudencial de não se declarar a suspeição na ausência de norma legal expressa em âmbito disciplinar, "não cabendo a transposição da exceção de suspeição prevista para o campo limitado da jurisdição civil para a esfera do processo administrativo, que de tal remédio não cogita" (RT, 389/217) Argumenta-se que o administrador está vinculado ao princípio da legalidade e que, portanto, em regra, apenas aplicará a lei de ofício. Ousamos, novamente, discordar. O processo administrativo disciplinar busca tutelar o interesse público da regularidade administrativa, valendo-se, para tanto, de todas as ferramentas necessárias à consecução de uma justiça legitimamente democrática: jurisdicionalização do poder disciplinar, igualdade entre Administração e acusado, ampla defesa etc. Ainda que não haja causa específica de suspeição no estatuto a que se submete o acusado, dever-se-á, simplesmente, ignorar a existência deste vício? Realiza-se, desta forma, justiça real? A resposta, obviamente, em ambos os casos, é negativa. A solução, em contrapartida, parece-nos simples: ao juiz, a quem caberá eventual controle do ato administrativo, é outorgada a possibilidade de integração da norma estatutária, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ainda, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (ar. 5º da LICC). Portanto, na medida em que se observa a aplicação subsidiária do Processo Penal no processo disciplinar, não há porque também não se valer o acusado do mesmo rol de suspeição disposto no art. 254 do CPP, à ausência, obviamente, de rol específico.
6.6. "Non bis in idem"
A Súmula 19 do STF é irrefragável ao dispor que "é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". Isto, obviamente, no campo administrativo, uma vez que há autonomia entre as esferas de responsabilidade penal, civil e administrativa. A jurisprudência, entretanto, vem aceitando a cumulação de sanções administrativas desde que prevista em lei (Ex: servidor que dirige veículo oficial desrespeitando normas de trânsito, sujeita-se a eventual sanção interna, com base no seu estatuto disciplinar e, também, a multa pela infração de trânsito cometida).
6.7. Recursos administrativos
Mesmo não contemplados no estatuto a que se encontra submetido, uma vez apenado o servidor, este tem direito ao reexame da decisão imposta, diante da previsão do direito de petição na Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIV, alínea "a". Consiste, ainda, tal direito, na própria essência da ampla defesa.
6.8. "Non reformatio in pejus"
Ainda que alguns doutrinadores a admitam, dela não há que se cogitar. Havendo, portanto, recurso administrativo do acusado, impossível o agravamento da pena a ele já imposta.
6.9. Prescrição
Adverte-nos Edmir Netto de Araújo que "o problema mais relevante relativo à prescrição 'interna', na esfera administrativa, é a fixação do 'dies a quo', ou seja, do prazo em que começa a fluir o lapso prescricional" (1994, p. 290). Não há novidade neste tema, porém, em se adotando o já explicitado parâmetro penal para as questões processuais disciplinares. Assim, a prescrição começa a contar da ocorrência da conduta faltosa, assim como no processo penal o prazo prescricional é considerado da data do ilícito penal. Outra corrente doutrinária e os próprios estatutos funcionais, porém, consideram o 'dies a quo' da prescrição a ciência do fato pela autoridade administrativa. "Além de injusto, isto constitui aberração no nosso sistema jurídico, conduzindo, na prática, à imprescritibilidade de penas disciplinares" (ARAÚJO, 1994, 290).
7. Conclusão
Este o novo direito disciplinar democrático, analisado não especificamente à partir deste ou daquele estatuto e sim, o que é mais importante, à guisa dos princípios constitucionais que, como tais, são mandamentos nucleares do sistema normativo administrativo. São, portanto, os princípios instituídos pelo constituinte que devem orientar o legislador ordinário e toda a interpretação jurisprudencial; só desta forma, imprimir-se-á a necessária legitimidade ao poder disciplinar da administração, evitando-se abusos e arbítrios e, conseqüentemente, fazendo valer a soberania popular como sujeito ativo de todo e qualquer poder estatal.
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Inúmeros abusos foram e ainda são perpetrados pelo Estado em nome de um putativo interesse público. Esta deturpação da finalidade estatal, porém, é mais grave quando realizada na atuação do poder disciplinar da Administração frente ao servidor, impingindo-lhe lesões a direitos nem sempre sanáveis em eventual controle judicial. Diante, porém, da concepção constitucional de Estado Democrático de Direito no qual hoje estamos inseridos, novos parâmetros de garantia ao acusado devem ser observados, balizando e legitimando todo e qualquer ato punitivo disciplinar imposto ao servidor.
Palavras-chave
Democracia
Legitimidade
Poder disciplinar
Processo administrativo disciplinar
Abstract
Countless abuses was and still being perpetraited by the state in name of a putative public interest. This alteration of statement porpouse, however, is more serious when made in discipline administration`s power performance face to the public server, imposing him lesions to his wrights, not always fixingble in a occasional judice control. Face, however, of a constitucional concept of a democratic wright state, in which we are today inserted, new parameters of warranties to the accused must be seen, orientating and legitimating all and any punitive discipling act impositioned to the server.
1. Poder estatal legítimo
Inúmeras são as teorias ao longo do tempo que procuram explicar a existência do Estado e sua importância para a humanidade. Max Weber, citado por Maurício Tragtenberg (1997), por exemplo, define o Estado como "uma comunidade humana que pretende o monopólio do uso legítimo da força física dentro de determinado território" (grifamos). É fato, porém, que o Estado, em suas várias formas de expressão do poder, nem sempre atuou no interesse da comunidade que o instituiu, manifestando-se em larga medida como um instrumento de manipulação e perpetuação dos interesses de poucos. Na busca da legitimidade da força estatal como meio necessário e útil à consecução do bem comum, muito sangue foi derramado, muitas vidas foram ceifadas para que, hoje, tivéssemos inscrita na Constituição da República Federativa do Brasil uma Carta de Direitos, limitativa dos poderes estatais em face dos direitos dos administrados e impeditiva do arbítrio. Lembremos que até pouco tempo atrás vivíamos em uma ditadura, um Estado despótico pouco afeto às liberdades públicas. Tem-se, portanto, que o poder estatal, só será legítimo se representar o interesse público que, por sua vez, é juridicamente estabelecido na Constituição e nas leis com ela compatíveis.
O Brasil é, de acordo com o disposto no art. 1º da Lei Magna, um "Estado Democrático de Direitos" onde "todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição". A definição de um Estado como de Direito, apenas, só garante que tal Estado é, em tese, cumpridor das leis que ele próprio institui. Um Estado Ditatorial, portanto, será de Direito se obedecer às suas próprias leis, ainda que menoscabe direitos e liberdades fundamentais. Há, portanto, "que se qualificar o Direito a que se submete o Estado" (SILVA, 2000). Assim fez o constituinte brasileiro, instituindo o regime democrático de governo, fundando-o na soberania popular: "É precisamente no Estado Democrático de Direito que se ressalta a relevância da lei, pois ele não pode ficar limitado a um conceito de lei como o que imperou no estado de Direito Clássico; precisa influir na realidade social, impondo mudanças sociais democráticas." (SILVA, 2000, pág.125 )
Como um dos objetivos fundamentais de tal Estado Democrático de Direito, estatui-se, no artigo 3º, I, da Constituição, "construir uma sociedade livre, justa e solidária" (grifo nosso).
Depreende-se, portanto, do texto constitucional, que o poder estatal só será legítimo se representativo do povo e se exercido nos limites e conforme as finalidades definidas em lei, sempre visando a construção de uma sociedade justa. Afinal, é "a legitimação que justifica a ordem institucional, dando dignidade normativa a seus imperativos práticos" (GALLIANO, 1986, pág. 299). Fora isso, só resta o arbítrio e o abuso do poder.
Eis porque a legalidade é um dos princípios básicos da Administração Pública, transformando o administrador em verdadeiro operário da vontade popular manifestada no ordenamento jurídico através dos seus representantes eleitos (art. 37, "caput" da CF).
2. Direito Administrativo e Constituição
O direito administrativo, como todos os demais ramos do direito, deve obediência cega aos preceitos constitucionais. É ela o "conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado" (SILVA,2000, pág. 40). Na hierarquia das normas jurídicas, a Carta Magna figura no ápice: "Significa que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela distribuídos" (SILVA, 2000, pág. 47). Assim, tudo que a contrarie, ou não foi recepcionado (se a norma é anterior) ou é inconstitucional (se a norma é instituída após a promulgação da Constituição).
O direito administrativo, por sua vez, é peculiar em relação aos demais ramos do direito pois não é codificado, servindo-se sobremaneira das normas constitucionais, dos princípios doutrinários e da jurisprudência como fontes de formulação legislativa e fundamentação decisória.
Esse contexto pouco sistematizado do direito administrativo, não há como negar, serviu de esteio para a existência ainda recente de posturas legislativas e doutrinárias que instrumentalizaram o Estado ditatorial do qual emergimos. Nas lúcidas palavras de Eliezer Pereira Martins, o chamado direito administrativo antidemocrático (ou injusto), "num processo de dissimulação conceitual, a pretexto de acudir aos interesses mais elevados da sociedade política, em verdade, apenas dá suporte aos títeres do momento encastelados nas sinecuras públicas". Muda-se, portanto, o objeto jurídico tutelado pela norma administrativa: o direito anterior instrumentalizava o Estado para a atuação de seus objetivos; o atual, democrático, deve amparar a soberania popular nos seus intentos, defendendo o cidadão contra eventuais abusos da própria Administração.
A par das incomensuráveis conquistas trazidas pelo novo texto constitucional democrático de 1988 e da já vicejante doutrina libertadora formulada, há resquícios do regime jurídico anterior em algumas normas administrativas que contrariam frontalmente os postulados da Lei Magna, mormente quanto às penalizações disciplinares perpetradas pela Administração aos seus servidores. Seriam, apenas, normas não recepcionadas se ainda não fossem a "muleta" para a atuação de inúmeros administradores, reiteradamente acolhidas por alguns de nossos Tribunais, apegados aos preceitos das "velhas cartilhas". Este o campo especulativo do qual nos ocuparemos, importante por lidar com os interesses e direitos dos agentes públicos e, mais ainda, com o próprio interesse público de que apenas a justiça prevaleça, nunca a arbitrariedade.
3. Interesse público na atuação democrática do poder disciplinar
O poder estatal é uno, mas recebe nomes distintos de acordo com a sua finalidade específica. Tais poderes são instrumentais, ferramentas disponibilizadas ao administrador para a consecução dos interesses públicos. Em lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, "são meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente da função deverá suprir".(2000, pág. 69). Remata o ilustre doutrinador: "Os poderes administrativos - na realidade, deveres-poderes - só existirão - e, portanto, só serão validamente exercidos - na extensão e e intensidade proporcionais ao que seja irrecusavelmente requerido para o atendimento do escopo legal a que estão vinculados. Todo excesso, em qualquer sentido, é extravasamento de sua concepção jurídica" (MELLO, 2001, pág.70).
Destes preceitos, há que se conceituar o poder disciplinar como instrumental outorgado ao administrador para, de forma cogente, apurar e punir eventuais faltas administrativas, atuando o interesse público da plena regularidade administrativa. Observa-se, portanto, que a regularidade administrativa, objeto jurídico do poder disciplinar, é conceito vago, que deve ter seu conteúdo preenchido pelo correto entendimento do que venha a ser interesse público. Em regra, pode-se defini-lo como o interesse de cada um dos integrantes da sociedade quando coletivamente considerados, retratando uma homogeneidade que, estruturalmente, é formada por interesses individuais. Contudo, o interesse público só ganha eficácia jurídica quando "a solução que haja sido adotada pela Constituição ou pelas leis quando editadas em consonância com as diretrizes da lei maior" (MELLO, 2001, pág. 66).
Em resumo, portanto, podemos concluir que é a Constituição e apenas as normas que com ela coadunam que, juridicamente, expressam a legitimidade democrática dos poderes estatais e, conseqüentemente, do poder disciplinar. Assim, é interesse público, apenas, a penalização do servidor segundo os ditames constitucionais. Fora desses limites, resta o arbítrio.
Não há que se ignorar a repugnância a atos desidiosos, ineficientes, abusivos e até criminosos perpetrados por funcionários inescrupulosos camuflados na teia administrativa. Não há, muito menos, que se compactuar ou que amenizar a gravidade das infrações cometidas, sempre qualificadas por afastar-se o interesse público e o bem comum em proveito de finalidades torpes ou menores. Antes de tudo, vale-se tal agente, em regra, do anonimato e, covardemente, das vantagens e poderes que a função pública lhe confere. É fato, porém, que a repressão à tais condutas deve pautar-se por ditames estritamente legais, não vinculados à qualquer outro interesse da autoridade disciplinar. Nisto está a maior necessidade de controle dos atos administrativos punitivos internos. Nem sempre, entretanto, isto ocorre.
Renato Alessi, eminente doutrinador italiano, distinguiu a existência de dois interesses públicos: os chamados interesse público primário e o interesse público secundário (1960). Tem-se como interesse público primário os interesses reais do Estado, expressos juridicamente através das leis. È interesse público, nestes termos, uma desapropriação adequada às finalidades estatais, uma execução de crédito tributário já constituído, a punição de um servidor faltoso, sempre, porém, de acordo com as regras democráticas legitimadas na Constituição e nas leis. Em contrapartida, entende-se como interesse público secundário aquele que se distancia das finalidades públicas concretas; ocorre quando o Estado, travestido de guardião do bem comum, passa a agir buscando um interesse particular seu, que não mais se confunde com o interesse público. Resulta de uma falsa compreensão do dever administrativo ou de ignorância jurídica (MELLO, 2001). Nos exemplos já apresentados, tem-se apenas interesse público secundário na conduta do administrador que desapropria imóvel a fim de construir estrada que beneficiará propriedade sua; na exação de tributo, cobrado à maior, pretendendo-se enfunar as burras do erário; em punição imposta ao servidor por critérios pessoais do superior hierárquico, como antipatia ou não execução de atividades às quais não é obrigado - por exemplo, lavar o carro particular do chefe, levar o seu cachorro para tosar etc.
4. Processo Administrativo
Registre-se que, pela primeira vez, a Constituição Brasileira consagra expressamente o "due process of law" em âmbito administrativo. A idéia de processo outrora arraigada à função judicial, hoje é imanente às funções executiva e legislativa. Acolhem-se, desta forma, as tendências contemporâneas do direito administrativo, tanto em sua finalidade de limitação ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder, como na assimilação da nova realidade do relacionamento Estado-sociedade, no pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve influir na configuração da Administração (GRINOVER, 1991).
É o devido processo legal administrativo garantia fundamental estatuída no artigo 5º da Constituição Federal: "LV - aos litigantes em processo judicial ou administrativo e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes"(grifamos).
Havendo qualquer conflito de interesses entre Administração e administrados, portando, deve haver processo administrativo como instrumento de garantia ao litigante. Assim ocorre, por exemplo, nas licitações, nos concursos públicos, nos licenciamentos ambientais, em casos de prestação de contas, reclamações etc. Há casos, porém, em que a Administração acusa internamente seus funcionários com fundamento no poder disciplinar. Em todas estas situações, havendo litigantes ou acusados, deve-se assegurar a ampla defesa e o contraditório aos envolvidos.
É, portanto, o processo administrativo disciplinar, espécie do gênero processo administrativo e como tal, até por maior razão, deve pautar-se pela processualística administrativa, ressalvadas algumas peculiaridades que lhe imprimem maior eficácia democrática. Isto ocorre em função da finalidade punitiva do processo administrativo disciplinar, limitando bens jurídicos caros dos servidores faltosos como medida repressiva da conduta inadequada e preventiva de novos comportamentos indesejados. Neste aspecto, aproxima-se do processo penal, naquilo que lhe é compatível, como forma de adequadamente tutelar os direitos dos servidores frente ao poder estatal, que é inequivocamente superior e potencialmente perverso, se imbuído de qualquer interesse particular, travestido de interesse público.
5. Processo Administrativo Disciplinar
5.1. Regime jurídico do poder disciplinar
A Lei Federal nº 9784/99 regula, de modo genérico o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal. Nos diversos Estados da Federação, por sua vez, há normas que ditam a processualidade entre Administração local e seus respectivos administrados. Saliente-se, porém, que as leis que regulam os respectivos processos disciplinares na Administração Federal e nos Estados prevalecem sobre as normas processuais gerais estabelecidas. Assim, por exemplo, temos que a já citada Lei 9784/99 não se sobrepõe aos preceitos dispostos na Lei 8112/90, no que tange ao processo administrativo disciplinar dos servidores civis federais. Há, ainda, normas disciplinares específicas para certos ramos de atividade da administração como, por exemplo, os vários regulamentos disciplinares policiais existentes (polícias civis estaduais, polícias militares estaduais, polícias da União, estatutos militares etc). Havendo estatuto próprio em relação à determinada atividade, este prevalece frente à norma geral.
Vê-se, portanto, que diversos são os estatutos que podem regular a atuação disciplinar: para definir-se qual seja, há que se verificar, no caso concreto, a existência de um ordenamento próprio que regule a atuação do servidor frente à Administração. Não havendo, sujeita-se a apuração funcional à norma disciplinar geral, seja da União, do respectivo Estado ou mesmo do Município. Observemos, porém, que o termo agente estatal é gênero que engloba os titulares de cargos, empregos e funções públicas. O regime disciplinar administrativo, porém, só submete os titulares de cargos, ou seja, aqueles subordinados ao regime estatutário, sobre o qual se ressalta: "concebido para atender a peculiaridades de um vínculo no qual não estão em causa tão só interesses empregatícios, mas onde avultam interesses públicos básicos, visto que os servidores públicos são os próprios instrumentos da atuação do Estado" (MELLO, 2001, pág. 239)
São, portanto, os diversos estatutos funcionais, genéricos ou específicos, que regulam a atuação do poder disciplinar. Tais estatutos são, desta forma, o fundamento legal para a regular imposição de penalidades ao funcionário faltoso; só serão, porém, legítimos, se não entrarem em confronto, se não desconsiderarem os princípios consagrados na Constituição. É fato, porém, como já anteriormente insinuado, que em muitos pontos, estes regulamentos vão de encontro aos ditames materiais e processuais democráticos inscritos no artigo 5º, inciso LV da Lei Maior. Analisemos quais os principais aspectos desta ofensa, ressaltando a necessidade de mudança dos dogmas até então impregnados, frutos da antiga visão de preservação do Estado frente aos direitos do Administrado.
5.2. Jurisdicionalização do poder disciplinar
Historicamente, as garantias processuais surgiram como tutela aos direitos dos acusados em âmbito penal, onde os bens jurídicos envolvidos são, sobremaneira, insuperáveis. Ao longo dos tempos, contudo, foi-se estendendo tais garantias aos demais ramos do direito, consideradas as suas respectivas peculiaridades. Já se explicitou que, atualmente, o processo administrativo é constitucionalmente exigido como garantia fundamental do administrado, necessário à atuação da justiça.
Hoje, é corrente a alegação da existência de uma verdadeira jurisdicionalização do poder disciplinar, no sentido de que deva ser exercido dentro de determinadas formalidades que impeçam ofensa à garantia constitucional, no que toca à apenação de qualquer indivíduo (LAZZARINI, 1996).
É nestes termos que há de se entender que a jurisdicionalização da atuação do poder disciplinar deve aproximar-se, naquilo que for possível, do processo penal, quando necessário à preservação dos ditames constitucionais. José Cerezo Mir, por exemplo, pondera que se faz necessário estender alguns princípios penais ao direito administrativo sancionatório, dada a ausência de distinção ontológica ou qualitativa entre os ilícitos penal e administrativo (1998).
É certo, porém, que as penas disciplinares e penais não se confundem: a diferença entre ambas não é de grau e sim de substância. A respeito, Fabio Medina Osório argumenta: "É verdade que o poder estatal sancionatório, que era unificado e depois e especializou, deve obediência às finalidade ordinárias de quaisquer penas, há de ser público, proporcional. Submete-se, indiscutivelmente, a princípios constitucionais que norteiam o exercício da pretensão punitiva estatal, ainda que, no plano concreto, esses princípios apresentem diferenças entre si" (2000, p. 116).
É por este motivo, por exemplo, que não há "bis in idem" na imputação concomitante, e pelo mesmo fato, de uma condenação criminal e de uma sanção administrativa. Porém, não há que se minimizar os reflexos de uma punição disciplinar injusta, devendo-se, por todos os meios processuais, garantir os direitos do servidor valendo-se o administrador, quando cabível, da similaridade dos instrumentos penais adequados. Não se deve olvidar, por exemplo, que alguns estatutos prevêem verdadeiras penas privativas de liberdade (regulamentos disciplinares policiais militares), restringindo o direito de ir e vir do servidor como sanção a suposta falta administrativa apurada em procedimento disciplinar sumário.
Muitos estudiosos, porém, com fundamento na diferença substancial existente entre a sanção penal e disciplinar, equivocam-se ao outorgar a esta última, garantias menores. Alega-se, por exemplo, que diante da necessária observância do Princípio da Legalidade pelo administrador em todos os seus atos, qualquer vício formal ou mesmo de finalidade ou motivação, seriam corrigíveis a posteriori pelo Poder Judiciário. Acautela-nos, porém, Fábio Medina Osório: "Tão distintos são so regimes jurídicos das penas e sanções administrativas que resulta, inclusive, inviável uma distinção de gravidade ou severidade. È possível, logicamente, desde um ponto de vista dogmático, que uma sanção administrativa cause maior 'dor' e 'sofrimento' ao infrator do que uma sanção penal. Não há, necessariamente, uma hierarquia de gravidade entre as infrações e respectivas sanções" (2000, p. 136).
Não se discute a possibilidade do controle judiciário do ato administrativo nulo. Contudo, não se deve ignorar o imenso prejuízo resultante, apenas, deste eventual controle posterior, seja ao servidor, em um primeiro momento, seja à própria massa de administrados. Isto porque, não devemos olvidar da possibilidade nefasta de que o superior hierárquico aja motivado por interesses particulares, manietados a putativos interesse públicos. A imposição de penalidade ao servidor, portanto, deve ser cercada de garantias independentemente do seu possível e apenas eventual controle judiciário posterior. Não é incomum, por exemplo, o temor reverencial do funcionário acusado em confrontar-se, ainda que juridicamente, com o seu superior, contestando-lhe e "desafiando-lhe" em processo apuratório: é fato que muitos servidores preferem sujeitar-se estratégica e comodamente à penalidade pretendida pela Administração. Outro aspecto incontestável é que, em eventual punição injustamente aplicada, todo o ranço e revolta do servidor podem voltar-se exatamente contra a população a quem deve bem servir, não havendo nenhuma tutela (muito pelo contrário) à regularidade administrativa, objeto jurídico do poder disciplinar. Por fim, é pacífico o entendimento de que o juiz não pode substituir-se ao administrador na análise da conveniência ou oportunidade dos atos administrativos; pode, e aliás deve, verificar os critérios motivadores do ato e a sua finalidade como requisitos da legal atuação administrativa. Porém, não é menos pacífico o consenso acerca da dificuldade prática de se aferir e provar os objetivos e métodos escusos do administrador inescrupuloso. Nada mais conveniente e justo, portanto, que se instrumentalizar o servidor acusado de todo o aparato legal que legitime a decisão administrativa, antes que sofra qualquer afronta aos seus direitos.
Lembremos que não se trata de tutelar tal ou qual parte; trata-se, apenas e simplesmente, de perseguir a igualdade e a justiça nas posturas administrativas, legitimando o exercício do poder disciplinar da Administração através de sua necessária jurisdicionalização.
6. Paradigmas democráticos do processo administrativo disciplinar
6.1. Igualdade jurídica entre Administração e administrado no processo administrativo disciplinar
Na configuração do regime jurídico-administrativo brasileiro, Celso Antônio Bandeira de Mello, acompanhado em grande medida por outros doutrinadores, consagra a existência de dois princípios: a supremacia do interesse público sobre o privado e a indisponibilidade, pela Administração, dos interesses públicos (2001, pág. 27). Interessa-nos analisar, mormente, o primeiro destes princípios, na medida em que sua interpretação pode ensejar um aparente conflito de idéias frente ao que será exposto. Não há que se contestar que o interesse público, obviamente o primário, sobrepõe-se a qualquer interesse particular: é até em função desta supremacia, por exemplo, que não sobrevive o interesse público secundário do Estado, que na verdade é interesse privado. Não se admite, porém, que numa clara deturpação de seu conteúdo, alegue-se uma "necessária" diferenciação jurídica substancial entre a Administração e o servidor quando da apuração e eventual punição de falta disciplinar. Como já explicitado, interesse público não é interesse da Administração: é interesse popular juridicamente legitimado na Constituição e nas leis. Na atuação disciplinar deve a Administração manifestar-se com isenção, não como parte interessada e sim como um títere da lei, sempre na busca da verdade (real) e da justiça. Isto porque, como estabelece Lúcia Valle Figueiredo, o princípio da igualdade é a mola propulsora do Estado de Direito, e é com base neste princípio que ver-se-á quando a Administração pode desigualar, quando pode agir adotando certos discrímines e quando não pode (1997). Portanto, só se justifica qualquer desigualdade formal entre a Administração e o administrado no processo administrativo disciplinar quando esta for necessária à manutenção da igualdade substancial, verdadeiro objetivo da democracia.
6.2. Verdade material
Assim como no Direito Penal, não deve a autoridade apuradora da falta disciplinar contentar-se com a obviedade dos fatos a ele apresentados: deve, sempre, buscar a verdade real, a realização da justiça. Deste pressuposto resulta a completa e total repulsa aos institutos da verdade sabida e do termo de declarações, ainda que previstos em certos estatutos. A verdade sabida consiste na sanção imposta com base em falta funcional presenciada pela própria autoridade disciplinar competente para a apenação; o termo de declarações, por sua vez, consiste na aceitação do reconhecimento da autoria da falta pelo próprio funcionário.
6.3. Vinculação do poder disciplinar
No exercício da função administrativa, amplamente tutelada pelo Princípio da Legalidade, é fato que algumas situações escapam à previsibilidade do legislador. Ainda, intencionalmente, prefere o legislador outorgar maior espaço de decisão e mobilidade ao administrador na tomada de decisões. Porém, atualmente, não se deve dar ao poder discricionário a amplitude que tinha quando instrumentalizava a atuação estatal ditatorial, em prejuízo dos reais interesses da população. Como nos ensina o insigne Celso Antônio Bandeira de Mello:
"discricionariedade é a margem de 'liberdade' que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos, cabíveis perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando, por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente uma solução unívoca para a situação vertente" (2001, p. 785)
Não remanesce, portanto, a assertiva clássica que associa poder disciplinar a discricionariedade. Como esclarece Odete Medauar no tocante ao poder disciplinar, soa estranho atualmente associá-lo à discricionariedade, seja em virtude dos parâmetros que o norteiam, seja mesmo em função dos moldes processuais sob o qual deve desenvolver-se, justamente a fim de impedir arbítrios e subjetivismos (2000, p. 139). Assim, "o procedimento administrativo punitivo, no Estado Democrático de Direito, perfilhado como modelo pelo nosso Constituinte (art. 1º da CF), ostenta feição vinculada" (JÚNIOR, 2000, p. 151).
Desta concepção efetivamente democrática do poder disciplinar resultam inúmeras conseqüências, também explicitadas por Odete Medauar: a) a falta administrativa deve estar prevista em lei, esta considerada em seu sentido estrito; b) não se exige a tipicidade rígida do Direito Criminal, porém, hão de ser adotados parâmetros de objetividade na atuação disciplinar da Administração; c) as autoridades somente poderão aplicar as penas indicadas na lei para a falta, não outras, observando a proporcionalidade entre o tipo de conduta e o tipo de pena (2000, p. 139). É neste contexto que a motivação do ato disciplinar assume importância fundamental, necessária a eventual controle de desvio de finalidade pelo administrador.
Em decorrência ainda da necessária vinculação do poder disciplinar é que se deve conceber a existência de um formalismo a ser seguido pela Administração como garantia ao acusado; ao acusado, porém, tal formalismo deve ser mitigado, pois só assim é que se há de alcançar verdadeira igualdade substancial na relação processual.
6.4. Contraditório
Em poucas palavras, consiste na realização do binômio ciência e participação. Assim, tem direito o administrado, inicialmente, a uma acusação formal da Administração que explicite a falta cometida e as circunstâncias de sua constatação, bem como todos os elementos de prova que fundamentam a imputação, nos mesmos termos da denúncia penal. No decorrer do processo, tem o acusado direito à intimação prévia para acompanhar a produção de provas e o direito de contraditá-las.
6.5. Ampla defesa
Pode ser desdobrada no direito à autodefesa e à defesa técnica.
6.5.1. Autodefesa
Consiste no direito de ser interrogado pessoalmente pela autoridade administrativa competente para a penalização funcional. É a outorga de oportunidade ao acusado para externar sua versão acerca dos fatos.
6.5.2. Defesa técnica
Traduz-se no direito do acusado em ser assistido por advogado legalmente habilitado. Nos atuais estatutos, a defesa técnica só é tida como imprescindível quando a falta for tida como grave, potencialmente ensejadora de pena demissória ou expulsória. Argumenta-se que, "nos demais processos, seria inviável que a Administração propiciasse defensor dativo a todos os sujeitos sem advogado próprio; daí a defesa técnica ser vista como possibilidade, não como exigência" (MEDAUAR, 2000, p. 203). Ouso discordar deste posicionamento. É fato que a Constituição previu o processo administrativo como direito fundamental ao acusado, propiciando-lhe, assim como o faz em âmbito judicial, a ampla defesa e o contraditório, (art. 5º, inc. LV). Ainda explicita a própria Constituição, que o advogado é indispensável à administração da justiça, nos limites da lei (art. 133 da CF - grifo nosso). A lei em questão é a Lei 8906/94, atual Estatuto da Advocacia, que efetivamente não previu a indispensabilidade do advogado no processo administrativo e, neste ponto, representou verdadeiro retrocesso em relação ao antigo estatuto, Lei 4215/63. Diante do revogado texto funcional dos advogados, era nítida a sua imprescindível presença na órbita administrativa: "malgrado a evolução doutrinária e jurisprudencial que caminhava para abolir o odioso vezo da defesa levada a efeito por leigos nos processos administrativos sancionadores, leigos estes que a cotio eram servidores submetidos hierarquicamente à vontade da autoridade instauradora do procedimento sancionador, veio a nova lei e nada dispôs sobre ser privativa de advogados a defesa em qualquer foro..." (MARTINS).
Não olvidemos, porém, que o processo administrativo disciplinar deve seguir , sem sombra de dúvida, os parâmetros de garantia do Direito Penal, que é essencialmente moral, dele discrepando, apenas, quanto ao casuísmo no aspecto substantivo e correspondendo-lhe em tudo e por tudo, no aspecto adjetivo (LUZ, 2000, p. 103). Assim, em virtude mesmo dos bens jurídicos envolvidos (regularidade administrativa e dignidade funcional), indisponíveis ao nosso ver, deve a Administração providenciar defensor dativo ao servidor que não nomear sua defesa técnica. Pretende-se a ampla defesa real e não apenas defesa formal. Corrobora tal posicionamento a disposição prevista no art. 4º da Lei Complementar nº 80/94, posterior ao Estatuto da Advocacia e específico quanto à obrigação do Estado em prover defesa aos que dela necessitarem, estabelecendo como uma das funções institucionais da Defensoria Pública, a de "IX - assegurar aos seus assistidos, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com recursos e meios a ela inerentes" (grifo nosso).
É de se entender, portanto, que nenhum administrado deve ser punido sem que tenha tido a assistência técnica necessária, independentemente da gravidade da pena a ser imposta. No ag 186.840 (AgRg)-RS, Relator o Ministro Marco Aurélio, decidiu o STF: "a garantia constitucional da observância do processo administrativo em sua plenitude, ou seja, considerados o contraditório e a ampla defesa, não sofre mitigação diante da pena imposta, no caso de repreensão, a decorrer de imputação da qual, logicamente, o destinatário tem interesse em defender-se."
O aspecto prático de tal posicionamento deve resultar, em todo o tipo de acusação funcional feita pela Administração, na possibilidade do servidor constituir advogado de sua confiança para acompanhamento do processo disciplinar. Em não instituindo defesa, seja por qual motivo for, a Administração deverá, oficiando á respectiva Defensoria Pública (nos Estados em que já estiver estruturada) solicitar a nomeação de defensor dativo ao acusado e, só então, dar-se-á prosseguimento ao feito.
6.5.3. Procedimento de ofício
No processo penal, o órgão acusador difere do órgão julgador, justamente como garantia de isenção e realização da ampla defesa. No processo administrativo disciplinar, que como já exposto segue-lhe a mesma sistemática, quem instrui também não deveria julgar, independentemente da pena a ser aplicada. Nestes termos, relativamente ao processo disciplinar dos promotores de justiça, manifesta-se Hugo Nigro Mazzilli:
"no processo disciplinar, a lei deve atribuir as funções acusatória a um órgão - p. ex., ao corregedor-geral - e as funções decisórias a outro - p. ex., o procurador-geral - , sob pena de, não o fazendo, ingressar no campo da inconstitucionalidade: formulada a acusação pelo próprio corregedor-geral, está criado um impedimento lógico para que o acusador julgue o acusado; admitir-se o contrário é violar a ampla defesa" (1997, p. 110).
Rematamos ressaltando a necessidade de que a autoridade administrativa instrutória, ao menos, seja juridicamente habilitada, como fator de garantia ao acusado e legitimidade quanto à penalidade imposta.
6.5.4. Publicidade dos atos processuais
É princípio administrativo que deve ser ainda mais acurado no processo disciplinar em função das acusações proferidas. Reflexo importante deste princípio é, não apenas a outorga de vista aos autos pelo defensor na própria Administração; não há como se negar tal prerrogativa ao advogado, também, fora do ambiente administrativo, conforme dispõe o art. 7º, inciso XVI da Lei nº 8906/94, como corolário necessário da ampla defesa. Cabe à Administração, apenas, manter autos suplementares e estipular prazo adequado, mediante recibo, para a sua devolução. Somente nos casos expressamente previstos no § 1º do art. 7º é que, legalmente, poder-se-á restringir o direito de retirada dos autos da Administração. Ademais, deve-se frisar que negativa imotivada de retirada dos autos da Administração pelo advogado constitui-se em abuso de autoridade, tipificado no art. 3º, "j", da Lei 4898/65:
"j. consistirá em abuso de autoridade qualquer atentado aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional"
6.5.5. Direito ao silêncio, sem que desta omissão possa resultar qualquer conseqüência negativa ao acusado.
6.5.6. Suspeição no processo administrativo disciplinar
Não há um posicionamento pacífico acerca do tema. Há, entretanto, a tendência jurisprudencial de não se declarar a suspeição na ausência de norma legal expressa em âmbito disciplinar, "não cabendo a transposição da exceção de suspeição prevista para o campo limitado da jurisdição civil para a esfera do processo administrativo, que de tal remédio não cogita" (RT, 389/217) Argumenta-se que o administrador está vinculado ao princípio da legalidade e que, portanto, em regra, apenas aplicará a lei de ofício. Ousamos, novamente, discordar. O processo administrativo disciplinar busca tutelar o interesse público da regularidade administrativa, valendo-se, para tanto, de todas as ferramentas necessárias à consecução de uma justiça legitimamente democrática: jurisdicionalização do poder disciplinar, igualdade entre Administração e acusado, ampla defesa etc. Ainda que não haja causa específica de suspeição no estatuto a que se submete o acusado, dever-se-á, simplesmente, ignorar a existência deste vício? Realiza-se, desta forma, justiça real? A resposta, obviamente, em ambos os casos, é negativa. A solução, em contrapartida, parece-nos simples: ao juiz, a quem caberá eventual controle do ato administrativo, é outorgada a possibilidade de integração da norma estatutária, de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito (art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil). Ainda, na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum (ar. 5º da LICC). Portanto, na medida em que se observa a aplicação subsidiária do Processo Penal no processo disciplinar, não há porque também não se valer o acusado do mesmo rol de suspeição disposto no art. 254 do CPP, à ausência, obviamente, de rol específico.
6.6. "Non bis in idem"
A Súmula 19 do STF é irrefragável ao dispor que "é inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira". Isto, obviamente, no campo administrativo, uma vez que há autonomia entre as esferas de responsabilidade penal, civil e administrativa. A jurisprudência, entretanto, vem aceitando a cumulação de sanções administrativas desde que prevista em lei (Ex: servidor que dirige veículo oficial desrespeitando normas de trânsito, sujeita-se a eventual sanção interna, com base no seu estatuto disciplinar e, também, a multa pela infração de trânsito cometida).
6.7. Recursos administrativos
Mesmo não contemplados no estatuto a que se encontra submetido, uma vez apenado o servidor, este tem direito ao reexame da decisão imposta, diante da previsão do direito de petição na Constituição Federal, art. 5º, inc. XXXIV, alínea "a". Consiste, ainda, tal direito, na própria essência da ampla defesa.
6.8. "Non reformatio in pejus"
Ainda que alguns doutrinadores a admitam, dela não há que se cogitar. Havendo, portanto, recurso administrativo do acusado, impossível o agravamento da pena a ele já imposta.
6.9. Prescrição
Adverte-nos Edmir Netto de Araújo que "o problema mais relevante relativo à prescrição 'interna', na esfera administrativa, é a fixação do 'dies a quo', ou seja, do prazo em que começa a fluir o lapso prescricional" (1994, p. 290). Não há novidade neste tema, porém, em se adotando o já explicitado parâmetro penal para as questões processuais disciplinares. Assim, a prescrição começa a contar da ocorrência da conduta faltosa, assim como no processo penal o prazo prescricional é considerado da data do ilícito penal. Outra corrente doutrinária e os próprios estatutos funcionais, porém, consideram o 'dies a quo' da prescrição a ciência do fato pela autoridade administrativa. "Além de injusto, isto constitui aberração no nosso sistema jurídico, conduzindo, na prática, à imprescritibilidade de penas disciplinares" (ARAÚJO, 1994, 290).
7. Conclusão
Este o novo direito disciplinar democrático, analisado não especificamente à partir deste ou daquele estatuto e sim, o que é mais importante, à guisa dos princípios constitucionais que, como tais, são mandamentos nucleares do sistema normativo administrativo. São, portanto, os princípios instituídos pelo constituinte que devem orientar o legislador ordinário e toda a interpretação jurisprudencial; só desta forma, imprimir-se-á a necessária legitimidade ao poder disciplinar da administração, evitando-se abusos e arbítrios e, conseqüentemente, fazendo valer a soberania popular como sujeito ativo de todo e qualquer poder estatal.
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